目錄

1. 仿冒行為的概念
2. 仿冒行為的特征
3. 仿冒行為的表現(xiàn)形式
4. 對仿冒行為的認定
5. 仿冒行為與假冒行為、冒牌商品行為的區(qū)別

仿冒行為(passing-off)

仿冒行為的概念

　　仿冒行為是指生產(chǎn)者或經(jīng)營者為了爭奪競爭優(yōu)勢，在自己的商品或者營業(yè)標志上不正當?shù)厥褂盟说臉酥?，使自己的商品或者營業(yè)與他人經(jīng)營的商品、營業(yè)相混淆，牟取不正當利益的行為。具體表現(xiàn)為擅自使用其他經(jīng)營者特有的、為公眾所周知的注冊商標、商品的包裝、裝潢、名稱或者各種質(zhì)量標志，導(dǎo)致消費者混淆和市場混亂。美國人稱這種行為為“不播種而收獲”的搭便車行為，它使本應(yīng)屬于正當經(jīng)營者的利益為不正當競爭者所獲，對市場競爭具有極大的危害。

　　廣義上講，仿冒行為包括對產(chǎn)品、質(zhì)量、價格、廣告以及一切代表企業(yè)商品或者企業(yè)商譽的外在標志的仿冒。狹義的仿冒行為僅指經(jīng)營者在其商品或商品包裝上對他人的注冊商標、包裝、裝潢、名稱、質(zhì)量標志、產(chǎn)地等的仿冒行為。我國《反不正當競爭法》第5條中，對包括商標、商品名稱、包裝和裝潢、企業(yè)名稱、產(chǎn)品質(zhì)量標志等仿冒行為進行了規(guī)定，但未涉及其他更為廣義上的仿冒行為。

　　仿冒行為對整個社會經(jīng)濟巨大的破壞作用，已經(jīng)成為市場經(jīng)濟發(fā)展的一大“公害”。公平競爭是市場運行的基本準則，它的核心就是要維護競爭機制所造就的資源優(yōu)化配置，使競爭機制得以有效、正常運轉(zhuǎn)。經(jīng)營者要在市場上獲得優(yōu)勢，維持再生產(chǎn)活動，必須要付出艱辛的努力。經(jīng)營者應(yīng)當通過采用先進技術(shù)、改善經(jīng)營管理、提高產(chǎn)品和服務(wù)質(zhì)量，來樹立良好的企業(yè)和產(chǎn)品信譽。然而仿冒行為者卻以虛假的信息扭曲正常的商業(yè)競爭，使原本可以獲利的誠實的經(jīng)營者在付出大量代價后得不到利益，仿冒者則能夠攫取巨額利潤而不必花費相應(yīng)的成本，有的甚至因此取得比誠實經(jīng)營者更為優(yōu)越的競爭優(yōu)勢。這就使得競爭的結(jié)果與競爭機制背道而馳，經(jīng)營者不再具有開發(fā)創(chuàng)新的動力，反而追求不勞而獲的捷徑。另外仿冒者利用“搭便車”的手段搶奪他人市場，使市場中的商品或服務(wù)良莠不分、真假難辨，使消費者陷入困惑。

仿冒行為的特征

　　第一，仿冒行為是擾亂我國經(jīng)濟秩序的行為，具有社會危害性，是違法行為的最本質(zhì)的特征。仿冒行為之所以被規(guī)定為違法行為，從本質(zhì)上說就是因為它具有社會危害性。其社會危害性主要表現(xiàn)在三個方面：1.危害社會主義市場經(jīng)濟的健康發(fā)展；2.違背自愿、平等、公平、誠實信用的市場交易規(guī)則和公認的商業(yè)道德；3.損害競爭對手和消費者的合法權(quán)益。

　　第二，仿冒行為是違反法律的行為，具有行政違法性。經(jīng)營者在商品經(jīng)濟活動中違背商業(yè)道德乃至具有社會危害性的行為是千變?nèi)f化、形形色色的，這是由商品經(jīng)濟的屬性所決定的。有選擇地把仿冒行為作為違法行為予以規(guī)制，就使仿冒行為不僅具有社會危害性的特征，并且具有行政違法性的特征。

　　第三，仿冒行為是應(yīng)受到行政處罰的行為，具有應(yīng)受行政處罰的懲罰性。任何違法行為，都應(yīng)承擔相應(yīng)的法律后果，受到相應(yīng)的法律處罰。仿冒行為屬違反反不正當競爭法的行為，也應(yīng)承擔行政處罰的法律后果。

　　違法行為的懲罰性特征與行政處罰的具體適用是兩個內(nèi)涵與外延不同的法律概念。前者是區(qū)分“合法”與“違法”的界限，后者是對違法行為的實施行政處罰的具體適用。

仿冒行為的表現(xiàn)形式

　　仿冒行為不同于假冒行為，仿冒者一般都有自身的企業(yè)名稱、注冊商標或者其他標識，但是它們不具備經(jīng)營被仿冒產(chǎn)品或服務(wù)的資格或者能力。為了達到銷售或取得比較高的利潤的目的，就盡可能模糊或隱蔽自身的真實標識，夸大突出被仿冒的商品或服務(wù)的標識，以達到混淆的目的。在現(xiàn)代經(jīng)濟生活中，仿冒行為的形式是多種多樣的，而且，隨著經(jīng)濟生活和生產(chǎn)技術(shù)的發(fā)展，仿冒行為也在不斷變化。根據(jù)各國立法和我國《反不正當競爭法》的具體規(guī)定，仿冒行為可以概括為以下四種形式：

　　(1)仿冒他人合法外部標識的行為

　　仿冒他人合法外部標識行為是指不經(jīng)任何授權(quán)，擅自使用其他經(jīng)營者受國家法律保護的合法外部標識的行為。所謂企業(yè)的合法外部標識是指經(jīng)過注冊登記的商標、商號、企業(yè)名稱、服務(wù)標記等具有識別意義的標志。這些標志是經(jīng)營者享有的由民事法律、商事法律以及知識產(chǎn)權(quán)法律等明文規(guī)定加以保護的專用權(quán)利，不容任何人侵害。仿冒他人合法外部標志的行為是一種直接侵害他人權(quán)利的侵權(quán)行為。具體表現(xiàn)為：

　　假冒他人的注冊商標行為。商標是商品的牌子，也是商品生產(chǎn)者對自己的產(chǎn)品區(qū)別于他人的標志。注冊商標對于企業(yè)的作用是十分重要的。一個著名的注冊商標可以為企業(yè)帶來巨額的財富，其本身經(jīng)資產(chǎn)評估就是一筆巨額資產(chǎn)。假冒他人注冊商標的行為就是侵犯他人的知識產(chǎn)權(quán)，與侵犯他人的有形財產(chǎn)權(quán)無異。對于這種行為，各國知識產(chǎn)權(quán)法都作了明確的規(guī)定。根據(jù)我國《商標法》及其《實施細則》的規(guī)定，這種侵權(quán)行為包括：(1)未經(jīng)注冊商標所有人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標；(2)銷售明知是假冒注冊商標商品的行為；(3)偽造、擅自制造他人注冊商標標識或者銷售偽造、擅自制造注冊商標標識的行為。

　　假冒他人名稱權(quán)的行為。企業(yè)名稱、商號以及個體經(jīng)營者的姓名、字號等的專用權(quán)同樣是企業(yè)和經(jīng)營者所擁有的合法壟斷的財產(chǎn)，代表了企業(yè)的外在形象，也關(guān)系到該經(jīng)營者商業(yè)信譽和商品、服務(wù)的聲譽，對經(jīng)營者和消費者都是至關(guān)重要的。作為一種無形財產(chǎn)，企業(yè)和個人的名稱和姓名享有專用權(quán)，各國都通過民事立法或企業(yè)名稱登記管理制度確認姓名和企業(yè)名稱、商號等專用權(quán)并對這些權(quán)利進行保護。1883年的《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》中就明確規(guī)定各成員國應(yīng)當對廠商的名稱提供法律保護，采取有效措施制止擅自使用其他廠商名稱的行為。我國在《民法通則》中，從保護公民和法人、個體工商戶以及個人合伙組織的姓名或名稱權(quán)的角度規(guī)定了上述權(quán)利不容侵害，《產(chǎn)品質(zhì)量法》又從產(chǎn)品質(zhì)量管理的角度規(guī)定生產(chǎn)者、銷售者禁止偽造或冒用他人的廠名。我國1991年由國務(wù)院批準國家工商行政管理局發(fā)布了《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》，明確提出企業(yè)享有名稱的專用權(quán)，并“保護企業(yè)名稱專用權(quán)”。冒用企業(yè)名稱引起消費者的誤解，與上述侵犯商標權(quán)的行為不僅在侵權(quán)性質(zhì)上相同，其造成的對市場秩序的影響后果也是相同的。

　　(2)不正當使用他人合法外部標識的行為

　　與假冒他人合法外部標識的行為不同的是：仿冒者為了牟取競爭的有利地位，雖然不直接在自己企業(yè)的名稱、商號、商品以及商標中直接使用其他經(jīng)營者經(jīng)合法登記注冊的企業(yè)名稱、商標以及商號、字號等外部標識，但卻對這些合法外部標識進行不正當?shù)氖褂?。如故意以他人的著名商標作為自己企業(yè)的名稱或商號，或者把他人享有盛譽的企業(yè)字號，作為自己企業(yè)商品的名稱或者服務(wù)的標記，或者作類似商標用途的使用。眾所周知，企業(yè)名稱和注冊商標的法律保護是有一定范圍的，超出法律規(guī)定范圍的使用一般就不受法律保護。因此，對他人合法外部標識在法律保護范圍之外使用的行為，如在不同種或不同類商品上使用與他人注冊商標相同的商標，或把他人注冊商標用于行為人的外包裝上，引起市場的混亂等，同樣會給商標所有人造成損害，但是有關(guān)商標和名稱的法律就難以對其進行規(guī)制。反不正當競爭法作為規(guī)制市場秩序的法律，把上述仿冒行為納入了危害市場秩序的范疇，規(guī)定了這種行為的違法性。根據(jù)法律，對這種行為不必以對特定企業(yè)的法定權(quán)利進行侵害為前提，只要仿冒行為導(dǎo)致市場中消費者或用戶的誤解，造成市場混亂，即可進行制止。我國《反不正當競爭法》中對假冒他人注冊商標的行為和擅自使用他人企業(yè)名稱或姓名的行為，只規(guī)定了仿冒的性質(zhì)，即引人誤認為是他人商品，而沒有規(guī)定特定范圍，就是針對了上述民事法律規(guī)制的侵權(quán)行為以外的行為?？梢姡床徽敻偁幏▽ζ髽I(yè)合法外部標識的保護在原有的基礎(chǔ)上進一步擴大了，對注冊商標和企業(yè)名稱、商號的保護更加充分，它是從維護競爭秩序的角度規(guī)定了經(jīng)營者不得擅自使用他人的注冊商標、企業(yè)名稱或姓名，其立法的重點在于防止仿冒行為引起的市場混亂。

　　(3)不正當使用他人未經(jīng)注冊登記的外部標識，導(dǎo)致市場混淆的行為

　　這是指仿冒者不經(jīng)任何授權(quán)，對知名企業(yè)及其產(chǎn)品、服務(wù)的特有的外部標識進行不正當使用，造成市場秩序的混亂的行為。這里所說的知名企業(yè)及其產(chǎn)品的外部標識是指那些雖然不受國家法律明文規(guī)定保護，但具有形成知名企業(yè)和商品、服務(wù)聲譽重要價值的識別性標志。如仿冒知名企業(yè)或知名商品特有的名稱、包裝、裝潢、廣告宣傳、形象設(shè)計等的行為。這種行為雖然不構(gòu)成侵犯他人的法定權(quán)利，但是對經(jīng)營者利益的損害是十分嚴重的。對知名商品的仿冒不僅表現(xiàn)在商標和企業(yè)名稱等企業(yè)的合法外部標識上，更多的是對其外觀形象的模糊仿冒。這是行為者故意規(guī)避財產(chǎn)權(quán)法律的普遍做法，也是促使反不正當競爭法對其進行規(guī)制的原因。

　　我國《反不正當競爭法》也對此作了規(guī)定，禁止“擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成與他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品”的行為。知名商品特有的名稱、包裝、裝潢是該商品的無形資產(chǎn)，它不僅起到區(qū)別于其他同類商品制造者的作用，同時也在一定程度上反映了商品生產(chǎn)經(jīng)營者的商業(yè)信譽和商品聲譽，直接關(guān)系到商品市場銷售情況。因此，對知名商品外在形象的仿冒，也就是對企業(yè)無形財產(chǎn)的侵犯。

　　(4)仿冒他人產(chǎn)品的質(zhì)量標志和產(chǎn)地，引人誤解的行為

　　這種行為包括仿冒他人的質(zhì)量認證標志、質(zhì)量名優(yōu)標志或偽造產(chǎn)地的行為。質(zhì)量認證標志是指經(jīng)國際上或國內(nèi)質(zhì)量認證機構(gòu)認證合格后在商品上或商品包裝上使用的標志。它是一個公正的證明，表明產(chǎn)品可信賴的程度。取得認證標志有助于經(jīng)營者提高商品的知名度和競爭力。名優(yōu)標志是指在國際上或國內(nèi)由有關(guān)部門或社會團體評定頒發(fā)在產(chǎn)品或其包裝上使用的質(zhì)量榮譽標志。我國的《產(chǎn)品質(zhì)量法》和《反不正當競爭法》分別從加強產(chǎn)品質(zhì)量管理和維護公平競爭兩個不同的角度規(guī)定經(jīng)營者不得偽造或冒用認證標志和名優(yōu)標志。所謂商品產(chǎn)地是指商品的制造地、加工地、出產(chǎn)地或商品生產(chǎn)者的所在地。偽造商品產(chǎn)地是經(jīng)營者在商品上虛假地標上名優(yōu)產(chǎn)品或特有產(chǎn)品的原產(chǎn)地。其目的在于引誘消費者誤認為是信譽好、技術(shù)先進、質(zhì)量好的地區(qū)的產(chǎn)品而購買該商品。上述行為有的可以納入商標法、產(chǎn)品質(zhì)量法、專利法、著作權(quán)法的調(diào)整范圍，但有的卻只能由反不正當競爭法進行規(guī)制。無論哪一種情況下，以反不正當競爭法對這些行為進行調(diào)整，都能夠及時、有效地制止違法行為，更加充分地保護合法正當?shù)臋?quán)利。

對仿冒行為的認定

　　明確仿冒行為的法律特征有利于對仿冒行為作出正確的認定。在現(xiàn)實生活中，模仿是創(chuàng)新的基礎(chǔ)，人類社會的發(fā)展離不開對前任的模仿。如果絕對禁止模仿行為，就不利于社會的創(chuàng)新和進步。但是模仿與仿冒是不同的，模仿過度形成仿冒，就會對他人的權(quán)利和勞動造成侵害，更重要的是使市場秩序引起混亂。根據(jù)大多數(shù)國家法律的規(guī)定，模仿必須掌握在適當?shù)某叨戎畠?nèi)，如“廈華訴長虹商標侵權(quán)案”北京市第一中級人民法院經(jīng)過審理作出判決：廈華訴訟請求缺乏事實和法律依據(jù)被駁回，長虹公司所使用的標識與“CHDTV”既不相同也不相似，屬正常使用。判決書內(nèi)同時認定，‘HDTV’是本行業(yè)中技術(shù)術(shù)語“高清晰度電視”的英文縮寫，已作為國家標準予以明確，故廈華電子公司在行使“CHDTV”注冊商標專用權(quán)時無權(quán)禁止他人正常使用?！睆B華欲意憑借“CHDTV”的注冊商標進行專用名壟斷，扼制同行的意圖只能中途流產(chǎn)。具有以下特征的才構(gòu)成仿冒行為：

　　(1)仿冒行為人具有主觀故意。仿冒行為一般都是對質(zhì)量好、知名度高、市場銷售量大的商品進行仿冒，它的實質(zhì)就是掠奪他人的經(jīng)營優(yōu)勢，侵害他人長期形成的無形資產(chǎn)。因此，仿冒行為是一種故意的不正當競爭行為。市場上不存在無意識的仿冒。主觀故意就成為仿冒行為的法律特征之一。如我國法律中對仿冒行為規(guī)定“擅自使用他人商品名稱、包裝、裝潢”中的“擅自”一詞，也表明了這一主觀上的特征。

　　(2)仿冒行為具有特定性。由于仿冒行為是對市場中經(jīng)營優(yōu)勢的掠奪，因此，仿冒行為總是發(fā)生在特定的具有市場優(yōu)勢的經(jīng)營者身上及其特定的商品上。仿冒者通過對這些特定商品的商標、包裝、企業(yè)名稱等的精心模仿，造成市場上用戶和消費者受到混淆的后果。因此，認定仿冒行為首先是確定被仿冒的特定經(jīng)營者和特定商品。

　　對假冒商標和企業(yè)名稱的行為來說，只要發(fā)生假冒行為，被假冒的對象是立即可以確定的，因為這些權(quán)利是經(jīng)過登記和注冊的。

　　但對于仿冒知名企業(yè)和知名商品的其他外部標識的行為，則應(yīng)該要有確認的條件。在我國實施《反不正當競爭法》過程中，國家工商行政管理局對仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，引人誤認為是他人的商品的行為提出了認定的一般標準。所謂“知名”商品是指在市場上具有一定知名度、為相關(guān)公眾所知悉的商品。所謂知名商品“特有”的名稱、包裝、裝潢，是指商品的名稱、包裝、裝潢不為相關(guān)商品所通用的，并具有顯著的區(qū)別性特征的名稱、為識別商品以及方便攜帶、儲運而使用在商品上的包裝和為識別與美化商品而在商品或包裝上附加的文字、圖案、色彩及其編排的組合。

　　(3)仿冒行為具有誤導(dǎo)性。仿冒者都不希望以自己的真實身份從事市場交易活動，其從事仿冒行為的目就是在于使交易對方對其提供的商品或服務(wù)產(chǎn)生混淆或誤解，從而接受其商品或服務(wù)，以此獲得競爭優(yōu)勢。因此，仿冒者的主要手法是故意縮小自己產(chǎn)品的標志，如商標、廠名或其他特有的標志的影響，而以他人的商品形象出現(xiàn)在市場競爭之中，這種引人“誤解”的后果就成為認定仿冒行為的要件之一。因此，如何理解“引人誤解”是判斷仿冒行為的關(guān)鍵。按照大多數(shù)國家的法律規(guī)定，對仿冒行為是否構(gòu)成誤解以“一般購買者施以普通注意力會發(fā)生誤認”等綜合分析進行認定。由此可見，“誤解”的主體是“一般消費者”，即相關(guān)領(lǐng)域中的普通大眾。 “普通注意力”則是指非專業(yè)人員的注意或非特別的注意。

仿冒行為與假冒行為、冒牌商品行為的區(qū)別

　　1.侵犯的客體不同。仿冒行為侵犯的是市場競爭秩序；假冒侵犯的是商標管理秩序；冒牌商品行為侵犯的是市場交易秩序。

　　2.違法對象不同。違法對象是違法客體的物質(zhì)承擔者，違法客體是違法對象所體現(xiàn)的社會關(guān)系。仿冒行為的違法對象是知名商品的“名稱”、“包裝”、“裝潢”；假冒行為的違法對象是他人的“注冊商標”；冒牌商品行為的違法對象是他人的產(chǎn)品的“產(chǎn)地”、“廠名”代號。

　　3.客觀表現(xiàn)不同。仿冒行為客觀上表現(xiàn)為違反反不正當競爭法，擅自將知名商品的名稱、包裝、裝潢作相同或近似使用；假冒行為客觀上表現(xiàn)為違法商標管理法規(guī)，假冒或者偽造、銷售他人注冊商標；冒牌商品行為客觀上表現(xiàn)為違反產(chǎn)品質(zhì)量法，制售假冒他人產(chǎn)品的產(chǎn)地、廠名或代號。

　　4.危害結(jié)果不同。仿冒行為造成和他人知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品具有為損害競爭對手之目的；假冒行為是構(gòu)成對商品標志、記號(文字、圖形)的誤認，對同類商品無法區(qū)別，具有侵犯他人注冊商標專用權(quán)之目的；冒牌商品行為是造成對商品生產(chǎn)者、生產(chǎn)基地來源發(fā)生誤認，具有具有侵犯他人名稱權(quán)和商品產(chǎn)譽之目的。

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